El día 9 de marzo de 2021 se publicó en el Diario Oficial De la Federación el decreto mediante el cual se reforman y adicionan diversas disposiciones a la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”) del 11 de agosto de 2014.

Esta reforma es la más reciente modificación normativa del gobierno mexicano a la recién reconfigurada industria eléctrica mexicana, misma que previo a agosto de 2014, conforme a la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (“LSPEE”), era una actividad preponderantemente reservada para el Estado con algunas excepciones de participación de la iniciativa privada mediante mecanismos de inversión en generación a cargo de deuda pública (Productores Independientes) y mediante las sociedades de Autoabastecimiento.

La Ley de la Industria Eléctrica promulgada en agosto de 2014 creó un esquema de competencia en el que se celebraron Contratos de Cobertura Eléctrica con las Centrales Eléctricas Legadas y las Centrales Externas Legadas asignados a CFE Suministro Básico con precios basados en costos con la intención de mantener los compromisos financieros adquiridos a favor de estos activos. Asimismo, se mantuvieron los contratos de Autoabastecimiento en sus términos, mediante el Artículo Décimo Tercero transitorio, con la finalidad de salvaguardar derechos adquiridos por los inversionistas. No obstante, ambos esquemas seguían participando en la dinámica del nuevo Mercado Eléctrico Mayorista (“MEM”) por lo que los generadores despachaban la energía eléctrica mediante ofertas al Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”) basadas en costos y mismas que eran asignadas, previo a la entrada efectiva de la reforma en comento, según un criterio de mérito económico.

Al generarse condiciones de competencia, las centrales eléctricas menos eficientes, incluyendo las que se legaron de la LSPEE, en ocasiones no despachaban; situación que es considerada por la actual administración como inaceptable. Asimismo, CFE como actor preponderante del mercado y conforme a las Reglas del Mercado, asumía los costos que genera mantener los contratos de Autoabastecimiento legados. Por último, el ejecutivo federal actual también consideró que obligar a CFE Suministro básico a la adquisición de energía eléctrica y productos asociados exclusivamente mediante subastas era en perjuicio de la Empresa Productiva del Estado.

Es por las razones expuestas que el ejecutivo federal presentó la propuesta preferente para reformar la LIE, misma que culminó en su aprobación por parte del Senado de la República el día 3 de marzo de 2021 y cuyos cambios más sustantivos se comentan en los párrafos siguientes.

1.       CFE Suministro Básico modificará sus contratos de cobertura eléctrica con Centrales Eléctricas Legadas y Centrales Externas Legadas para establecer que los mismos tienen un compromiso de entrega física. Anteriormente, los contratos de cobertura eléctrica podían solo ser financiero, en específico, en los casos en los que las Centrales Eléctricas no despacharán pues entonces compraban la energía en el mercado y la vendían al precio comprometido. Al tener el compromiso de entrega física se genera un esquema de despacho prioritario que deberá ser observado por el CENACE. Lo anterior genera un esquema en el que en primera instancia se despachan todos los activos con compromiso de entrega física y en un segundo momento se despachan el resto de las centrales conforme a los criterios de mérito económico que actualmente rigen el MEM. En este sentido pueden verse afectadas inversiones en generación de energía eléctrica más eficientes que se encuentren en nodos con alta saturación de generación de Centrales Eléctricas Legadas y Externas Legadas que despacharán con prioridad. Asimismo, es posible que los precios nodales aumenten afectando aún más los compromisos de venta de energía adquiridos.

Las leyes mexicanas y los tratados internacionales establecen mecanismos de protección de los derechos de dichos inversionistas y las personas afectadas por estos cambios.

2.       Se establece una prioridad de despacho a las Centrales Eléctricas que hayan celebrado contratos con compromiso de entrega física y en segundo término se establece como prioridad el despacho las energías limpias. No se establecen los mecanismos que se deberán prever para dar prioridad a las energías limpias una vez que se hayan despachado las Centrales Eléctricas con compromiso de entrega física; este texto adelanta modificaciones adicionales a las Reglas del Mercado al modelo de despacho económico que pudieran generar afectaciones adicionales a los inversionistas, generadores, comercializadores y consumidores de la Industria Eléctrica.

3.       Se acota la facultad de la CRE a otorgar permisos de generación, pues se debe observar los criterios de planeación del Sistema Eléctrico que emita la Secretaria de Energía. El modelo de mercado anterior a esta reforma preveía un sistema de precios y de indicadores de mercado que informaran a los participantes y potenciales participantes del mercado las ineficiencias y áreas con necesidad en el Sistema Eléctrico Nacional para que puedan enfocar en ellas sus inversiones sin la necesidad de un planificador central. La Secretaría de Energía tenía un rol indicativo en la creación del PRODESEN. Ahora, con esta modificación, la Secretaría de Energía llevará la planeación del sistema y la ejercerá mediante las restricciones en el otorgamiento de permisos a cargo de la CRE. Esto puede generar condiciones que se consideren en contra de los principios de competencia y libre concurrencia recogidos por nuestra Constitución, por lo que también puede ser materia de protección de derechos por parte de los inversionistas.

4.       Se permite a CFE Suministro Básico adquirir Energía Eléctrica por mecanismos distintos a las Subastas. En este caso se abre el abanico de posibilidades bajo las cuales CFE Suministro Básico puede adquirir su Energía Eléctrica; el mecanismo de subastas de energía eléctrica fue generado en la experiencia internacional para asegurar los menores costos a los pequeños consumidores por medio de las tarifas reguladas. Se prevé un efecto de aumento de precios de la energía por esta situación y habrá que revisarse los mecanismos de adquisición que se determinen para CFE Suministro Básico.

5.       Se aclaran los criterios de otorgamiento de CEL’s. Anteriormente se preveía el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias (“CELs”) a las Centrales Eléctricas cuyos permisos se hubieran otorgado al amparo de la Ley de la Industria Eléctrica, o bien a aquellos generadores considerados exentos de permiso. A partir de la reforma no se establece el mecanismo especifico de otorgamiento y del texto no se desprende un cambio respecto de las reglas de asignación actuales; probablemente por una falta de entendimiento del legislador sobre el funcionamiento del mecanismo, pues anteriormente CFE sí podía acreditar CELs con las Centrales Eléctricas instaladas a partir de la LIE. Se busca con esta modificación ampliar el otorgamiento de CELs a las Centrales Eléctricas instaladas antes de la promulgación de la LIE y que mayormente son aquellas propiedad de CFE; lo que tendrá un efecto de reducción de costo de estos instrumentos en caso de que no aumenten las obligaciones de adquisición de las Entidades Obligadas.  Esto puede repercutir en las expectativas legitimas de derecho de los inversionistas y ser materia de protección de derechos a nivel nacional e internacional.

6.       Se establece la facultad a la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) de revocar los permisos de Autoabastecimiento otorgados o modificados en “fraude a la ley”. Los permisos de autoabastecimiento que la CRE considere otorgados en “fraude a la ley” podrán ser revocados. No se determina a que se refiere con “fraude a la ley” pero, dadas las declaraciones del ejecutivo, se podrían referir a: i) Sociedades generadas por multitud de empresas no relacionadas y cuya inversión es lidereada por un tercero externo a ellas. Y ii) Permisos otorgados y ejecutados fuera de los tiempos establecidos por los transitorios de la LIE para continuar en el régimen de autoabastecimiento.

Finalmente cabe la pena señalar que las autoridades en el ámbito de sus facultades tienen 180 días para modificar y adecuar la regulación secundaria y las Reglas del Mercado para los efectos de la reforma en comento, en dichas adecuaciones (de darse) se identificarán con mayor precisión las afectaciones a los integrantes de la industria eléctrica.

En suma, es claro que las modificaciones a la LIE tienen como objetivo mejorar las condiciones en las que opera uno de los participantes de este mercado, es decir CFE, lo que puede actualizar los supuestos para violar los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los derechos otorgados por el Estado a los inversionistas extranjeros a través de los tratados de libre comercio, incluyendo el T-MEC, así como los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones que México tiene celebrado con diversos países. 

Por su parte, las modificaciones a la LIE también pueden tener efectos no solo para los generadores sino para Suministradores Calificados y Usuarios Calificados de Energía Eléctrica mismos que pueden ver afectadas las condiciones de comprar venta de energía eléctrica que pueden requerir renegociaciones e incluso, caso por caso, ser suspendidos o terminados de manera anticipada.

En García Barragán Abogados contamos con amplia experiencia en mecanismos de protección de inversiones, en materia de amparo, así como materia transaccional energética para hacer frente a los riesgos y potencial vulneración de derechos que representan los cambios descritos en el presente documento a la Ley de la Industria Eléctrica.

Les recordamos que seguimos trabajando para brindarles el mejor servicio y asistirlos oportunamente. 

García Barragán Abogados